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用人单位解除劳动合同合规操作指引
发布时间：2024-11-12 14:17:45
因劳动者严重违反规章制度，用人单位解除劳动合同诉讼中，时常会败诉，用人单位如何避免败诉风险呢?从用人单位规章制度制定内容要具体完善，规章制度制定程序要合法，用人单位应当履行事先通知工会并征求意见，再向员工有效送达解除劳动合同书面通知等方面进行分析并提出相应的操作建议。
在司法实践中，解除劳动合同案件占据了劳动争议案件的半壁江山。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的5种情形，其中以劳动者严重违反用人单位规章制度为由单方解除劳动合同的情况最为多见，引发争议亦最多。以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为关键词，在中国裁判文书网上查阅了2017年相关判决书，其中235 件用人单位败诉。用人单位单方解除劳动合同诉讼中，多数情况下尽管劳动者存在着违反用人单位规章制度的事实，但由于用人单位或者规章制度制定程序不合法，内容违反国家法律、行政法规及政策规定，或者规章制度未向劳动者公示，或者解除劳动合同法律依据不充分，或者解除劳动合同未事先通知并征求工会意见，或者解除劳动合同的通知未送达或送达无效，造成败诉结果。如何避免败诉风险呢?
一、用人单位规章制度内容要具体完善
《劳动合同法》第三十九条对用人单位单方解除劳动合同规定的5种情形，可以分为两类:一类是法定情形， 如第六项劳动者”“ 被依法追究刑事责任”的规定十分明确，只要“劳动者被人民检察院免予起诉的、被人民法院处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的”(原劳动部《关于贯彻执行共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条、第三十一条).用人单位就能解除劳动合同，另一类是法定加用人单位自定情形，如第二项劳动者“严重违反用人单位规章制度的”，这条也是法律规定的，但“严重违反”并未作出明确的衡量标准，需要用人单位对规章制度进一步出具体规定，关于劳动者“严重违反”如何界定呢?用人单位须从劳动者违反规章制度的主观动机、次数、后果、影响、损失等多方面考虑。如果用人单位规章制度关于“严重违反”仅仅定义为“员工严重违反职工纪律”“员工顶撞上级领导”“员工在办公区域打架斗殴，，造成严重影响”作为解除劳动合同的理由， 一旦诉论，用人单位将因为描述模糊无法进行事实认定导致败诉。如劳动者被公安机关采采取限制人身自由等强制措施的，用人单位能否以严重违反规章制度为由，单方解除劳动合同观?如果用人单位在《员工手册》中明确列出“员工因嫖娼、酒驾、吸毒、赌博等原因被公安机关采取限制人身自由等强制措施的，属于产重违反规章制度的行为，单位有权据此解除劳动合同”，并且按照法律规定经过民主程序并向劳动者公示告知，用人单位可以单方解除劳动合同。由此可见，《劳动合同法>在劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位解除劳动合同方面，还是赋予了用人单位自主权，用人单位需要通过规章制度将法律的规定进一步补充、 细化，具有可操作性，这样才能在与劳动者解除劳动合同时占据主动地位。
二、用人单位规章制度经过民主程序
在解除劳动合同过程中，除了实体方面，程序方面也很重要，用人单位在解除劳动合同时需同时兼顾实体方面和程序方面，才能做到合法解除与劳动者之间的劳动合同。用人单位通过哪些程序制定的规章制度才合法呢?用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项则要满足三个条件:
(1) 要依法制定，即合法;
(2)要经过民主程序;
(3)公示或告知。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定必须依法向劳动者公示，让劳动者知悉其内容。如何向劳动者公示，让劳动首知悉其内容呢?通常包括以下几种；
一、是将规章制度纳人《员工手册》向劳动者发放，并要求劳动者签字确认；
二、是通过规章制度培训的方式向劳动者传达，并组织劳动者考试；
三、是通过公示栏或内部局域网向劳动者公示，并以拍照、录像等方式固定证据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条对用人单位规制定程序进行了规范，防止用人单位滥用其自主管理权，利用规章制度侵犯劳动者权益。只有依据民主、正当的程序制定的规章制度，方才符合法律规定，才能作为用人单位行使单方解除权的依据。
三、用人单位要做好劳动者严重违反规章的证据保存工作
用人单位在劳动争议诉讼中需要承担的举证责任分为两种:
1.谁主张、谁举证，即用人单位对自己的主张要承担举证责任。《民事诉讼法》 第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动者违纪行为的证据主要包括，由违纪劳动者签字的检讨书、劳动者签字确认的处罚通知、违纪情况说明书及劳动者违纪时的录音、录像、监控视频、出警记录、会议纪要等。
2.举证责任倒置情形，即与劳动争议事项有关的证据是属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因“开除、 除名、辞退、解除劳动合同”发生劳动争议，劳动者往往会对其违纪行为加以否认，用人单位做出了辞退决定，就应当举证证明劳动者存在严重违纪的行为。如果用人单位没有充分、有效的证据来证明劳动者存在违纪行为，那么用人单位就会承担举证不能的后果，被认定为违法解除劳动合同，最终导致败诉的不利结局。
四、用人单位解除劳动合同要事先通知工会并征求意见
因劳动者严重违反规章制度。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 用人单位违反法律、行政法规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正、用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。如果用人单位有工会，解除劳动合同不履行法定的通知义务，用人单位解除劳动合同即使符合实体条件也会因程序不合法而被判败诉。
同时，最高人民法院司法解释赋予了用人单位事先未通知工会可采取补救街施的机会。用人单位在解除劳动合同实体上符合规定，如劳动者实施了严重违反规章制度的行为，而只是在通知工会的程序上存在问题，人民法院给予了用人单位补救的机会。即根据最高人民法院(关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定:“建立了工会组织的用人单位 解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同法为由请求用人单位支付赔偿金，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序外,”用人单位解除劳动合同后，在案件起诉之前履行了通知工会并征求意见的程序，就会避免因程序不合法而被判败诉的风险。
五、用人单位解除劳动合同书面通知要向劳动者有效送达
用人单位解除劳动合同通知于劳动者接收时生效。未向劳动者送达通知的，该通知不发生法律效力，劳动者与用人单位之间的劳动合同关系依然存续。
送达解除劳动合同书通知的方式:
一、是直接送达。 当面送达给劳动者，由劳动者签回执单。
二、是邮寄送达。实践中多用特快专递方式邮寄到劳动者的户籍地、经常居住地。用人单位在劳动者入职之初就应当做好预备工作，如在劳动者签署的入职登记表中，填写自己的经常居住地、户籍所在地以及联系方式，同时约定“如果劳动者所预留的住址或联系方式发生变更的，劳动者应于变更后以书面形式告知用人单位;劳动者未书面通知用人单位的，用人单位按照劳动者之前提供的地址进行发送通知或决定的，视为有效送达”，有了这样的约定，用人单位就能在一定程度上避免送达环节上的败诉风险。
三、是公告方式送达。如果直接送达或邮寄送达均无法保证送达的效果，用人单位可以采取登报公告的方式进行送达。由于解除劳动合同通知的送达涉及该通知的法律效力，因此，仲裁机构及人民法院往往要求用人单位参照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职处理问题的复函》的相关规定执行。即:用人单位应当将解除劳动合同通知以书面形式直接送达员工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。如果能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。
（ 人力资源部）
